将客户信息认定为侵犯商业秘密罪中的经营信息,实践中刑事案件成案罕见。究其原因,与对客户信息的证据收集的不完整、不全面有关,亟待厘清。由于侵犯商业秘密罪案件自身的特殊性,很多证据有赖于权利方帮助侦查机关提取,而客户信息构成侵犯商业秘密罪中经营信息的证据规格在实践中并不明确。笔者认为,可分为以下四步进行收集审查:
第一步:收集审查客户信息符合商业秘密的三性特征的证据。我国刑法原第219条第3款明确规定,“本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”2021年3月1日施行的刑法修正案(十一)虽已将该款删除,反不正当竞争法(2019年4月23日起施行)第9条明确规定:“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”笔者认为,修改前后,对商业秘密的内涵并无原则性改变。对于空白罪状,可沿用行政法规中相关定义的理解。无论是否出于技术性修法考量,商业秘密应当具有“秘密性”“价值性”和“保密性”三个特征没有改变。“秘密性”指不为公众所知悉。公众是所属领域的相关人员(包括同业竞争者和可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人)。知悉是指众所周知或者事实上没有引起大多数人的注意,但客观上处于可以从公开渠道获得的状态。“价值性”是指能为权利人带来经济利益和竞争优势的客户信息。“保密性”是指经权利人有意采取保密措施并在客观上采取具有有效性、可识别和合理性的保密措施。包括:(1)签订保密协议或者在合同中约定保密义务;(2)限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容,并通过培训、书面告知等方式提出保密要求的;(3)对于涉密信息载体采取密码、代码、加锁等防范措施以限制或禁止使用、访问、存储、复制等措施的;(4)在涉密信息的载体上标有保密标志;(5)对于涉密的厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;(6)要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体,继续承担保密义务的;(7)确保信息秘密的其他合理措施。
客户信息作为商业秘密应符合上述“秘密性”“价值性”和“保密性”三个特征。权利人在向公安机关报案时,首先应明确客户信息的秘密点,即权利人应当明确指出构成经营秘密的具体内容,并指出该部分内容与一般公知信息的区别。通常情况包括客户交易习惯(如客户信息是否具有专属的发货地址)、所购产品的型号数量(应对不同客户需求,需要根据不同行业的客户的工艺需求向其推荐合适牌号的产品,客户实际购买的牌号属于重要保密信息)、产品价格(根据不同行业的客户及使用量,对客户采取分级定价)、进货周期、进货渠道、付款方式、订货习惯,下单方式及包装要求等。这些交易习惯都是权利人在长期交易过程中积累的客户保密信息。需要注意的是,最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第2条第1款规定,当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由,主张该特定客户属于商业秘密的,人民法院不予支持。
具体证据内容可以包括:一是客户信息形成过程的证据,证明是权利人投入人力、物力、财力长期汇总形成的。需要权利人提供相应的书证材料,例如被害单位陈述、交易合同、发票等。二是客户信息包含特殊需求的深度信息的证据。需要权利人明确客户信息包括联系人、发货地址、交易单价、订货习惯、包装要求等,从一般公开渠道无法获得,能够为公司带来竞争优势的深度信息。三是客户信息中的客户是权利人的长期固定客户,能为权利人带来经济利益的证据,如每年的固定交易额、相关的财务报表等。四是对客户信息采取保密措施的证据。如专人保管,有专用保密文件柜,客户信息查询具有分级保密权限,专门的规章制度明确客户信息书保密范围等证据。
第二步:收集审查犯罪嫌疑人曾经接触商业秘密(包括非法接触与合法接触)的证据。我国刑法第219条第1款和第2款明确规定四种犯罪行为,具体包括:以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的;明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
什么是接触?以盗窃、利诱、胁迫或使用其他不正当手段均应当为其应有之义。包括但不限于下列证据:(1)非法挖走权利人掌握该商业秘密的员工;(2)重金收买该商业秘密;(3)权利人员工非法携带该商业秘密“跳槽”到被诉侵权人处工作或自己开设公司等。
第三步:收集审查犯罪嫌疑人的客户信息与权利人的客户信息构成相同或实质相同的证据。只要与权利人原先客户(这些客户信息是明显不同于公开领域中的一般客户资料,是属于特殊需求的深度信息)从事了类似产品交易,则应视为是实质性相似。如:犯罪嫌疑人曾与权利人客户进行联系并就原有产品的用途、效果、价格等内容磋商的证据;权利人收到的来自客户没有任何正当理由要求降价邮件;权利人原客户突然另寻新上家且新上家与权利人曾有过交集的,权利人市场份额存在被同行业侵占市场风险等。实践中,可通过知识产权司法鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》证实客户信息是否属于不为公众知悉的经营信息,犯罪嫌疑人的客户信息和权利人的客户信息是否相同或实质相同。
第四步:收集审查犯罪嫌疑人的客户信息是否有合法来源(包括行为人合法取得与权利人授权)的证据。最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第2条第2款规定,“客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易,该员工离职后,能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的,人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密”。需要说明的是,原有客户因私人友情、个人的信赖或者对权利人原单位职工服务质量和业务水平的认可,而主动与权利人原单位职工联系从而继续发生业务往来,能够证明系客户自愿选择进行市场交易的,应当认定没有采用不正当手段,但职工与原单位另有约定的除外。如果是“低价引诱”原客户与之继续交易则不属于合法抗辩理由。
具体的相关证据包括以下两类:一是客户信息被他人非法获取、非法利用的证据,即犯罪嫌疑人如何利用客户信息挖走客户。排除客户基于对犯罪嫌疑人个人的信赖和自愿选择而进行市场交易。二是查明名单中的客户不再与权利人进行交易的原因,要证实权利人损失与客户信息被非法利用之间具备因果关系,排除权利人自身经营不善、因信赖关系导致客户自动放弃与权利人交易等因素。该两项证据是排除性证据。
通过以上四步走的方法收集审查证据,可以构建一套有关客户信息构成经营信息的封闭式指控证据体系。
