│秦 勇 张 静*
*本文系2020年度山东省人民检察院专题调研和理论研究课题《生态环境公益诉讼制度研究》(SD2020B16)的阶段性成果。秦勇,中国石油大学(华东)文法学院教授;张静,山东省东营市垦利区人民检察院助理研究员。
2017年12月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》构建了损害赔偿磋商制度,并通过增设司法确认程序赋予磋商协议强制执行的效力。2019年6月最高人民法院发布的《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》中,磋商作为生态环境损害赔偿制度的诉前程序正式出现。遗憾的是,该规定对磋商程序的表述仍较为抽象,无法为司法实践提供高效明确的指引。基于此,2020年9月,最高人民法院、最高人民检察院、生态环境部、司法部等联合发布了《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》,明确规定需要启动生态环境修复或损害赔偿的,赔偿权利人指定的部门或机构根据生态环境损害鉴定评估报告或参考专家意见,按照“谁损害、谁承担修复责任”的原则,就修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题与赔偿义务人进行磋商。磋商达成一致的,签署协议;磋商不成的,及时提起诉讼。并进一步对索赔磋商的启动条件、损害调查、鉴定评估、磋商期限以及司法确认等作了较为细致的规定,使得磋商程序的运行更具可操作性。
磋商程序是生态环境损害赔偿诉讼制度中的重要一环,但目前的研究成果缺乏对磋商请求权基础、磋商性质、磋商程序等具体细节的探讨,使得该制度难以实现理论与实践二元维度的融洽与贯通。笔者立足政策文本的规范解读,就相关理论争点进行探讨。
一、生态环境损害赔偿磋商性质之廓清
与民事协商不同,生态环境损害赔偿磋商制度由行政机关主动启动并通过司法确认加以保障实施,公权色彩较为浓厚。同时,生态损害赔偿磋商也与纯粹的行政行为不同,谈判协商过程中双方平等自愿,蕴含着丰富的私法精神。构建生态环境损害赔偿磋商制度的前提是厘清其法律定位,以防止引发系统性与方向性问题。
(一)关于生态环境损害赔偿磋商协议的性质存在不同观点
1.民事合同说。一方面,民事合同定位是自然资源国家所有权作为索赔请求权基础的必然要求。首先,自然资源国家所有权贴合了政策的设计初衷。其次,自然资源国家所有权具有双重法权结构,可以为政府提起索赔之诉提供正当性依据。自然资源国家所有权的法权结构表现为个体的共有权以及整体的所有权。实践中,以个体共有权为基础的整体所有权,通过顶层设计转移至国家,而立法者则通过构建“自然资源国家所有权——国务院代表国家行使国家所有权——国务院授权省、市两级政府行使国家所有权——被授权部门提起索赔之诉”的逻辑链条赋予了行政机关索赔诉权。再次,自然资源国家所有权是经济价值为主、生态价值为辅的功能载体,这实际上验证了自然资源国家所有权公益与私益的复合属性。
另一方面,磋商程序与以调解、和解为代表的传统民事救济途径具有内在一致性。磋商兼具调解与和解双重特征。就初始形态而言,磋商过程与和解颇为相似。磋商过程中,行政机关是以自然资源所有权人身份与赔偿义务人进行协商,平等、自愿、效率是双方一致追求的目标。此外,磋商程序存在第三方介入的可能,其既不强制要求也不排斥第三方参与居中调停。鉴于调解、和解是私法救济的典型路径,因此将磋商协议归为民事合同也无可厚非。
2.行政协议说。最高人民法院2019年颁布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》从主体、目的、内容以及意思四要素明确了行政协议的内涵,而磋商协议性质的判定标准与上述识别要素具有高度重合性,完全可以借助映射技术实现行政磋商性质的证成。
首先,主体要素方面。《关于审理行政协议案件若干问题的规定》阐明当事人一方恒定为行政主体,而《生态环境损害赔偿制度改革方案》中规定的有权提起生态环境损害赔偿之诉的原告为国务院授权的省级、市地级政府,两者对缔约一方的要求都是行政主体。
其次,目的要素方面。签订行政协议的前提是完成行政管理或者公共服务目标,磋商协议则一直致力于生态环境的修复与治理。两者均是为了保障社会公益得以惠及每个社会成员。
再次,内容要素方面。行政协议旨在创设一种柔性的行政法律关系,且该法律关系必须具备行政法上的权利义务。其中,作为核心内容的行政主体义务,不仅包含契约上的义务,也包含法定的监管义务。就磋商协议而言,程序的启动并非基于双方当事人的合意,而是政策强加给行政机关的一项权力(或义务),以此作为磋商得以运行的保障。不难发现,无论是行政协议还是磋商协议,实质上均可以理解为行政机关社会管理职责的延伸。
最后,意思要素方面。行政协议的达成必须基于双方当事人协商一致,这是合同有效的前提。同样,通过对《生态环境损害赔偿制度改革方案》等政策文本的规范解读,也可发现生态环境损害磋商制度的平权预设。行政协议与磋商协议均为平等自愿的契约精神所背书,两者在意思要素方面具有一致性。
综上,在行政协议与磋商协议四重关系的解构中,围绕赔偿磋商的主体与内容要素的阐述体现了传统行政机关在生态环境领域中治理模式的转型;而关于目的与意思要素的讨论则揭示出公共利益维护之目标对行政管理职能的依附关系。可以说,磋商程序是行政机关对自身执法不力的预防与补救,也是环境监管职责的延伸与拓展。磋商协议中更多的是行政机关的意思表示,而非行政相对人的意思表示。二者达成的磋商协议也具有司法约束力与确定力,在理解此逻辑的基础上,磋商协议应定位为公权主导的行政协议。
3.双阶理论。民事合同说看到了磋商过程中的自愿平等属性,注重各方利益的平衡;行政协议说则更多强调行政机关维护生态环境、履行环保职责之公法效用的发挥。有学者认为,两种解释论仅在各自的视野范围内具有合理性,一旦脱离狭隘的视角而从制度整体把握,则会暴露出诸多问题。其中,民事合同说仅关注了协商谈判这一单一程序的属性,而忽略了调查、启动、执行等其他程序。实际上,相比于私权,公权在磋商整体中的作用更具主导性。而行政协议说则过分注重行政机关的干预。可见,单纯依赖以上任何一种解释论均失之偏颇,难以还原生态环境损害赔偿磋商程序的完整面貌。基于此,有必要寻求超越公私二元区隔寻求更为融贯的解答,双阶理论便应运而生。
双阶理论预设的逻辑前提是行政机关兼具公法意义上的环境监管者以及私法意义上的赔偿权利人之双重身份。循此思路,磋商程序依其运行的不同阶段适用不同的法律关系,从而呈现不同的法律性质。具体而言,双阶理论将磋商程序分为两个阶段。第一阶段为作出磋商决定的阶段。该阶段包括生态环境损害调查、鉴定、评估以及作出磋商决定。由于这一过程全程由行政机关主导,并受行政基本法规约束,因此属于典型的公权行为。第二阶段为经谈判磋商并达成磋商协议以及协议履行的过程。磋商内容的任意性、磋商地位的平等性、磋商方式的自愿性以及磋商救济的唯一性均揭示出第二阶段强烈的私法属性。以“前阶公法,后阶私法”为主要内容的双阶理论摒弃了传统单一的解释路径,并展现了其更为周延的兼容能力,为厘清磋商协议的法律属性进行了较为融贯的解答。
(二)生态环境损害赔偿磋商协议的应然定位——行政协议
1.民事合同说解释进路之不能。一是自然资源国家所有权作为政府索赔请求权基础的局限性。自然资源国家所有权实际上是将抽象意义上的环境权益具化为可被司法救济的环境物权(资源物权),此种解释看似合理,实则经不起推敲。原因在于自然资源与生态环境的范围并不能完全耦合。质言之,生态环境作为一种客观存在,与自然资源并无同一性,两者是意思相近却不能互换的概念,即生态环境可以包容自然资源,自然资源却难以反向涵摄生态环境。
二是磋商协议与民事契约原理难以契合。一方面,从磋商启动方式来看,不同于民事合同,在磋商协议中行政机关担负着主动启动磋商程序的义务。另一方面,从磋商的效力来看,经过几年的制度改革,司法确认逐渐成为生态环境损害赔偿磋商的必经程序。而司法确认的功能在于为赔偿权利人申请强制执行提供正当性依据。也就是说,即便行政机关作为自然资源所有权人与赔偿义务人处于平等地位,也始终无法像民事主体一般,进行任意的妥协与退让。
综上,民事合同说陷入了“手段凌驾于目的”的解释论困境,即借助民法体系中的权利义务调整机制以及源自物权规范中的自然资源国家所有权作为磋商协议的识别手段与评判标准,以此来推导磋商程序的设计目的。殊不知,无论是哲学还是法学意义上的“手段——目的”之关系,均体现为“目的决定手段,手段服从目的”的规律。具体到生态环境损害赔偿制度中,只有预先确立维护生态环境之目标,方能选择实现此目的的手段,进而廓清手段的法律性质。可见,民事合同说的主张无法合理诠释磋商协议的性质。
2.双阶理论解释进路之不能。双阶理论尝试以“整体——部分”视角解释公私纠缠的法律关系,颇具学术意义。然而,该理论实际上回避了公私性质的讨论,与其说双阶理论是探讨磋商程序性质的创新方案,不如说是面对公私冲突的无奈之举。而且同民事合同说相同,该理论本身的贡献有限,且存在难以弥补的理论裂隙。
其一,双阶理论自身的法理逻辑难以自洽。一方面,双阶理论未能对“前公后私”两阶段的法律关系进行充分阐释。行政行为究竟对民事契约产生怎样的影响?前者是后者的生效要件还是交易基础,对这一问题的回答决定了制度构建路径的走向。遗憾的是,对于上述问题学界尚没有达成共识。因此,在运用双阶理论时便无法通过建立抽象的理论得出前阶(行政行为)对后阶(协议行为)是否影响以及如何影响的结论。另一方面,公、私两阶的边界不甚明确。一分为二(一种法律行为划分为两个阶段)的划分标准只是为便利生态环境损害赔偿制度研究而拟制的工具,并不代表此种划分依据有其合理性,也不代表“双阶”的界限是清晰的。原因在于,无论是公法行为在前还是私法契约在前,两种法律关系并非纯粹的“物理拼接”,而是发生了“化学反应”,即两者所包含的权利义务彼此交融、难以分离。其二,双阶理论增加了司法实践的复杂性。明明是一种法律行为,却要以两种截然不同的法律规范框架加以约束。而且,即便该法律行为存在精准拆分的可能,仍要承担无法避免的代价——任一法律关系的破坏都可能将法律救济途径转化为并列的双轨制。这不仅增加了司法审判的复杂性,更有脱离实际、人为造作之嫌。其三,双阶理论存在救济困难的风险。一个经意思自治达成的磋商协议往往会因前阶公权行为的争议而影响后阶私法契约的效力,甚至会造成契约关系归于消灭。这种潜在的不安定性一旦引发纠纷,将会使审判机关疲于应对。
3.磋商协议的应然定位:行政协议。从磋商协议与行政协议的映射关系来看,比较归纳固然可以成为廓清前者法律定位的思路,却不能为行政磋商提供充足的理论支撑。随着法学方法的更新迭代,该主张反而陷入内容老套、创新不足的窠臼。笔者以为,行政协议的解释思路是正确的,只不过在论证方式上不能遵循单一的、狭隘的规范分析路径,而是应当立足整体论视角,综合考量现代行政模式转型的背景以及磋商协议在生态环境损害赔偿诉讼中的作用。
一方面,行政协议的法律定位顺应了我国行政执法模式转型的趋势。当前,我国行政执法理念正从单方向、强制性的高权行政逐渐向协商、民主、合意的弱权行政过渡。转型的重要表现便是行政机关与行政相对人关系的“解冻”,以自愿平等为基础的合作关系替代了原有的“命令—服从”型对抗关系。而赋予磋商协议以行政协议属性,实质上是在生态环境损害赔偿公权力主导下为缓解相对人的抵触情绪以及克服普遍存在的管制萎靡而进行权力控制的一种改革策略。即便行政管理方式增加了人文精神,赔偿相对人的权利范围也有了适当扩张,但改革本身并没有抹去隐含在行政协议制度背后的行政权特征(强制性、命令性、优益性、单方性以及不可处分性等)。
另一方面,行政协议的法律地位是生态环境损害赔偿制度稳健运行的必然选择。行政机关担负维护社会公益以及监督管理的职责,该职责的实现必然要求其行使行政权力。具体到生态环境损害赔偿诉讼中,私主体往往因利害关系、取证能力、经济实力等原因并非提起诉讼的适格主体,在此情形下,只有借助于公权力方能实现生态环境维护之目的。与单纯的行政命令或是民事契约相比较,兼顾公私法要素的行政协议显然是更为适宜的选择。
二、生态环境损害赔偿磋商程序的规范构造
(一)初期:磋商协议的调查评估过程
1.损害调查。《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》指出,赔偿权利人指定的部门或机构,对拟提起索赔的案件线索及时开展调查。经过调查发现符合索赔启动情形的,报本部门或机构负责人同意后,开展索赔。笔者建议将调查过程具体分为初步调查以及全面调查两个阶段。初步调查强调通过实地调查、电话询问、网上搜索等方式实现对某一地区生态环境损害情况的基本梳理,进而确定调查方案与调查项目,并作出是否进行全面调查的判断。全面调查则是在初步调查的基础上,针对性地开展补充调查。全面调查完成后,应对搜集的资料进行汇总并复查结果,从而对后续的评估提出相应建议。
2.鉴定评估。赔偿磋商程序的启动对鉴定评估工作的开展存在高度依赖。因此,当务之急便是构建高效、公正的生态环境损害鉴定与评估制度。对此,笔者有如下建议:一是评估时间可以明确为发现生态环境损害事实后、决定启动磋商程序之前。二是评估主体可以是行政机关相关技术部门,也可以由行政机关委托具有资质的鉴定机构完成鉴定工作并出具报告。对于行政机关自行鉴定的情形,各行政部门要加快推进生态环境损害鉴定评估专业力量建设,推动组建符合条件的专业评估队伍,不断提升评估能力。对于委托第三方鉴定的情形,为节省磋商时间以及避免不必要的纠纷,行政机关应与赔偿义务人共同选定评估机构,并允许后者参与评估过程。三是评估费用可以采取预收制,也可以根据案件紧迫程度,由行政机关先行垫付,事后在协商赔偿方案中加以列明。
(二)中期:磋商协议的谈判协商过程
1.规范启动条件。笔者认为,磋商程序的启动必须满足事实与程序两大要件:一是事实要件,即行政机关依职权或经环保组织、公民的举报查实生态环境损害事实;侵害生态环境的行为已造成现实的后果,其中对于损害后果的要求必须予以明确;通过实地调查、资料搜集等途径精准识别赔偿责任人。二是程序要件,又称为资格要件,是与事实要件相对应的概念。磋商协议的启动不仅需要损害事实、损害责任人等内容的明确,还需要行政机关已经初步完成对生态环境损害的调查评估以及修复方案的审核。若针对该事实行为经过调查审核具有磋商的可行性与合理性,则允许磋商,反之则拒绝磋商。
2.构建弹性磋商期限机制。尽管《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》明确了磋商的最长期限,但囿于生态环境损害的流动性、技术性、潜伏性、广泛性特征,“一刀切”的制度安排无法应对生态环境损害的全部问题。因此,笔者建议构建弹性磋商期限机制,即行政机关依据前期损害事实的调查评估结果,并参考环境损害程度、赔偿义务人自身履行能力以及生态环境修复紧迫程度,分情况设置一般履行期限与特殊履行期限。一般履行期限与上述意见的规定一致,原则上限于90天。特殊履行期限不以90天为约束。若环境损害事实较为严重、生态环境修复已迫在眉睫,便可以考虑缩短磋商期限,以尽快达成磋商协议并付诸实施。反之,若生态环境损害短时间内无法完成鉴定评估,在赔偿义务人停止侵害、保证损害不扩大的情况下,也可以适当延长磋商期限。
3.明确磋商内容。磋商内容应以及时、有效恢复生态为前提,同时必须坚持一定的原则和底线。笔者认为,磋商内容可以具体划分为三类:第一类为任意磋商事由,包括生态环境侵权行为、损害结果以及两者间的因果关系;修复方案的具体设计如修复时间、方式、效果等。第二类为限制磋商事由,包括修复启动时间、连带责任人的内部责任份额等。第三类为禁止磋商事由,包括涉及人身伤害、个人和集体财产损失要求赔偿的,涉及海洋生态环境损害赔偿的,以及生态环境损害赔偿数额等。将磋商内容进行分类设计可以提升磋商效率,加快生态环境损害赔偿进程。
4.扩大磋商主体。关于磋商主体的研究主要集中在对赔偿义务人的识别与赔偿权利人范围的扩展两个方面。一是对于赔偿义务人的识别,《生态环境损害赔偿制度改革方案》仅是笼统地阐述“违反法律法规,造成生态环境损害的单位或个人,应当承担生态环境损害赔偿责任”。实际上,损害事实并非仅由一个侵害行为造成,有可能存在复合行为造成一个危害后果,即多因一果的情形。因此,有必要考察损害行为与结果之间的因果关系,适当扩大赔偿义务人的范围。需要说明的是,即便识别出了赔偿义务人,也会出现责任难以分离的情况。基于此,笔者建议可以参考各责任人的行为性质与损害结果,要求其承担连带责任。当然,若责任人提出正当抗辩事由,则应考虑予以减免责任。二是对于赔偿权利人范围的扩展,《生态环境损害赔偿制度改革方案》规定生态环境损害赔偿诉讼的唯一起诉主体是省级、市地级政府,这也意味着能够主动发起磋商程序的主体仅限于行政机关,排除了社会组织、公民个人参与的可能。然而,前文业已提及,以自然资源国家所有权为请求权基础的主张在逻辑上难以自圆其说,无法支撑其在司法实践中发挥作用,而该理论下的索赔主体身份之合理性也将令人怀疑。更何况,单一的原告资格可能因权力寻租、政企合谋陷入“机构俘获”的困境,因此有必要对磋商程序中的赔偿权利主体设计进行反思。笔者认为,在当下公民环境权呼声日益高涨的背景下,应当适当扩展生态环境损害索赔主体的范围,将环保组织纳入原告范围中。一方面,从实践预期效果来看,扩大磋商主体可以在一定程度上改变行政执法运行乏力的情况,对抗衡“地方保护主义”颇具现实意义。另一方面,从法理依据来看,环境保护法、民事诉讼法均为环保组织提起环境公益诉讼提供了法律依据,环境公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼在功能价值、制度规则等方面具有高度一致性,既然最终目的都是为了实现社会环境公益,作为私权利主体的环保组织当然也应当拥有并行使生态环境索赔权。当然,笔者并不否认社会公众参与磋商程序的合理性,只是在当前的立法环境下,公民个人作为权利主体在环境公益诉讼法律制度中尚未被明确,其所依赖的请求权基础,如环境权理论、公共信托理论等也没有得到立法者以及学界的普遍认同,不宜将其作为赔偿权利人纳入生态环境损害赔偿中。
(三)后期:磋商协议的监督执行过程
1.建立“后验收评估”制度。弥补生态环境损害的关键在于赔偿义务人对协议内容的有效落实,一旦行政机关未能对执行流程进行有效追踪与监督,磋商的实际效果将大打折扣。解决上述问题的关键在于磋商后评估制度的构建。磋商后评估是指在磋商协议履行一段时间后,行政机关就生态环境损害修复方案的执行过程、方式、效益以及影响进行全面客观分析、总结的技术活动。一是规范评估内容。评估内容包括主客观两个方面,主观方面强调行政机关、环保组织、社会公众对磋商协议履行效果的评价;客观方面指生态环境修复的实际情况,如植被恢复率、空气净化指标、河流污染治理指标等。二是改进评估方式,包括但不限于民意测评、行政机关检测、专家评估。三是明确评估效果。若赔偿义务人圆满完成磋商协议,行政机关对其修复工作较为认可,则宣告磋商程序正式结束;若经行政机关检测或者民意测评综合分析,磋商协议的履行效果未能达到预期目标,行政机关便可就其怠于履行协议提起诉讼,追究相关责任。
2.完善资金管理。除了修复方案外,赔偿金也是磋商协议的重要内容。笔者认为,此处的赔偿金并非环境修复责任的替代,而是一种惩罚性质的额外支出。就赔偿金的管理而言,当前学界普遍认为应当将其作为环境赔偿专项基金的资金来源,为未来生态环境的维护提供充足的经济支撑。笔者也同意上述看法,但目前法律法规及规范性文件对资金管理主体、管理方式的设计尚不成熟,因此提出如下建议:第一,建立专门的资金管理组织。建议政府与社会机构合作成立专门的生态环境损害基金管理组织,并保障该组织独立运行。第二,探索科学的基金管理机制。环境损害赔偿基金可以用来支持提起生态环境损害赔偿诉讼,也可以用来支持提起环境公益诉讼,还可以用来普及环保法律知识、宣传环保理念等。第三,完善资金管理监督机制。对于赔偿义务人缴纳的赔偿金,行政机关不得私自占用,而是应当将赔偿金的数额、构成、用途及时向社会公布,同时接受社会公众的监督。
诚然,磋商协议具有平等协商之私法外观,但正如德国著名法学家冯·巴尔所言,生态环境损害本质上是一个公法问题,只不过在这类公法中保留了一些私法概念。质言之,隐藏在私法表征下的仍是公法内核,磋商协议的本质属性依然未能脱离行政协议的范畴。循此以进,当下理论与实践关注的重点应集中在事前调查评估、事中协商谈判以及事后保障执行等规范层面。如此,方能实现磋商程序法律效果的平稳落地。
