最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(下称《指导意见》)明确指出,正当防卫是法律赋予公民的权利,认定是否构成正当防卫、是否防卫过当时,要立足防卫人防卫时的具体情境,综合考虑案件发生的整体经过,结合一般人在类似情境下的可能反应,确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容,符合人民群众的公平正义观念,实现法律效果与社会效果的有机统一。在我国,正当防卫不仅是刑法规定的不构成犯罪的情形,而且其除了包括保护本人权益不受非法侵害而实施的行为以外,还包括某些为保护他人权益而实施的行为,这种行为具有见义勇为的性质。如果不能区分这些行为罪与非罪的界限,将会挫伤公民见义勇为的积极性,就无法达到“法不向不法让步”的效果。但是,由于《指导意见》并未对正当防卫主观层面的界定给出明确标准,司法实践中,对正当防卫主观层面的认定依然存在着不同认识。

　　基于正当防卫主观要件的复杂性和难证性,对于正当防卫主观要件的认定,笔者认为应注重从以下三方面考量:

　　第一,忠实遵守“惩罚犯罪,保护人民”的刑法目的。刑法第1条中的“惩罚犯罪,保护人民”开宗明义地宣示了刑法的目的,对司法活动无疑具有重要的指导意义。按照立法原意,惩罚犯罪和保护人民不可偏颇,在采用刑法手段惩罚犯罪的同时,自然就可以达到保护人民的目的。正确认定正当防卫就是贯彻刑法保护人民目的的绝佳体现。如果公民面对正在进行的不法侵害实行正当防卫,造成侵害人伤亡,“唯结果论”地不认定其具有防卫性质,而是简单地认定防卫人对伤亡结果承担刑事责任,将正当防卫行为与犯罪行为相混同,无疑违背了刑法对人民的保护目的。

　　第二,避免正当防卫主观认定的单一化。根据《指导意见》和刑法理论通说,基于主客观相统一的原则,正当防卫是需要具有防卫意识的,防卫意识包括防卫认识和防卫意思。防卫认识,是指防卫人意识到不法侵害正在进行;防卫意思,是指防卫人防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的侵害。而防卫意思又分为“目的说”和“认识说”。“目的说”认为,防卫人的行为如果要被认定为正当防卫,主观上就必须只具备保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的侵害的目的,如果还兼有其他因激愤而致的攻击或报复的动机时,就排除正当防卫的认定。“认识说”则认为,攻击意识与防卫意识并存并不影响正当防卫的认定。笔者认为,根据《指导意见》第2条规定,在认定防卫时,要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理,防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。也就是说,司法实践中,认定防卫者防卫目的时,不应过于单一,要综合考量,才能准确认定行为性质。比如,对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨,就不应认定为防卫行为。

　　第三,正确区分行为人防卫与“互殴”。对行为是否具有“互殴”性质的认定,一直是正当防卫案件中的关键因素。尤其是在致人伤亡的案件中,如果认定行为人的行为属于正当防卫,就必须确认行为人的防卫意图,而确认行为人的防卫意图就必须排除行为的“互殴”属性。但是,现有法律和相关司法解释对“互殴”并没有明确定义,《指导意见》也认为防卫行为与“互殴”具有外观上的相似性,并且强调,准确区分两者要坚持主客观相统一原则,通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节,准确判断行为人的主观意图和行为性质。刑法理论上,将“互殴”界定为行为人主观上具有不法侵害的故意,客观上实施了不间断的互相侵害的行为。但是,理论的概括性规定并不能涵盖现实的复杂多样性,这也是《指导意见》强调认定正当防卫时必须坚持法理情相统一的本质所在。故而,笔者认为,应当结合《指导意见》第9条所规定的具体情形作出准确认定。